Derivación de Respons. Solidaria
En los últimos meses se están viendo decenas de acuerdos de derivación de responsabilidad, emitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social contra administradores de sociedades mercantiles. En definitiva, la TGSS procura cobrar los créditos por cuotas de Seguridad Social impagados, a través de la derivación personal de la deuda mercantil a los administradores, o antiguos administradores de sociedades mercantiles.
La Tesorería General de la Seguridad Social debe cumplir el criterio técnico
La administración pública en cuestión, la TGSS, está obligada a seguir los protocolos y normas pautadas en el Criterio Técnico DGITSS N.º 89/2011 sobre “Derivación de responsabilidad a administradores de S.M. capitalistas“. Fuera de esos supuestos, el acto administrativo de derivación, devendría nulo. Es por ello que el Criterio Técnico 89/2011 se debe tener en cuenta como pilar base a la hora de formular un recurso contra la referida derivación.
Tal y como dispone el referido Criterio Técnico, la mera falta de pago de cuotas de la Seguridad Social durante tres meses, o la existencia de cualquiera de los supuestos contemplados en el art. 2 de la Ley Concursal, no son suficientes para que la TGSS pueda incoar un acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria a los administradores de sociedades mercantiles. Ello se debe a que, la mera insolvencia, no supone la existencia de una causa de disolución de la sociedad.
Para que la TGSS pueda derivar responsabilidad deberá existir, en todo caso, una causa legal de disolución de la sociedad de las previstas en el art. 363.1 LSC, que además se deberá justificar por los medios apropiados.
Por lo tanto, podríamos atacar la validez de un expediente de derivación de responsabilidad amparado únicamente en el impago de tres cuotas, o la de un acuerdo de derivación amparado en una mera declaración en la que la administración pública únicamente exponga o manifieste que hay causa de disolución, sin más prueba. La TGSS debe acreditar por los medios apropiados que existió una causa de disolución, y justificarlo de forma apropiada. Uno de los medios que suele utilizar para esta justificación, es la aportación de los números arrojados en las cuentas anuales.
En todo caso tenemos que tener en cuenta que cuando el criterio técnico le impone a la TGSS la obligación de “justificar por los medios apropiados” la causa de disolución, nos brinda una gran vía de recurso, puesto que probablemente la propia TGSS no ha justificado por los medios apropiados la causa de disolución, o cuanto menos, es un juego de palabras que cualquier jurista puede entender como “medio indeterminado” y puede dar juego en la vía de recurso.
Si pese a todo ello nos encontramos en un supuesto de disolución, habrá que atender a los plazos, a fin de reducir el importe de la derivación lo máximo posible. El art. 365 y 366 de la Ley de Sociedades de Capital otorga un plazo de dos meses para solicitar la disolución (o el concurso si existe además insolvencia). Y ese plazo de dos meses, se empieza a contar desde que se conociera la causa legal de disolución, o dos meses a contar desde la fecha en la que se debiera haber celebrado la junta.
Con todo ello, y teniendo en cuenta que probablemente la TGSS amparará la derivación en las cuentas anuales de la sociedad mercantil, deberemos tomar como fecha de inicio del cómputo de plazos el 31 de diciembre. Desde esa fecha, deberemos contar un plazo de tres meses (hasta el 31 de marzo del año siguiente), y a partir de ese momento, contar dos meses más.
El plazo de tres meses es el que nos confiere la LSC para formular las cuentas anuales. Ese es el momento en el que el administrador debió conocer la causa de disolución. Desde ese momento, la LSC otorga al administrador de la sociedad un plazo de 2 meses para solicitar la disolución. Así pues, en total, dispondríamos de 5 meses en los que la TGSS no estaría legitimada para acordar una derivación responsabilidad solidaria por las cuotas impagadas en ese lapso de tiempo. En resumen, si se aprecia bien, la TGSS no podría derivar deudas anteriores al 31 de mayo del ejercicio.
Prescripción
Por otro lado, uno tiene que apreciar bien la prescripción. Es algo que se debe de mirar con lupa en los casos de derivación de responsabilidad solidaria. No es extraño que la administración pública derive cuotas prescritas, e intente a través de este expediente, derivarlas de forma extemporánea al administrador, o a algún antiguo administrador de esa sociedad.
En definitiva, la derivación de responsabilidad solidaria es una suerte de acto administrativo que tantea los campos del derecho mercantil, el derecho concursal, y el derecho administrativo. Por lo que la batalla jurídica se debe librar argumentalmente en esos tres campos, formulando un recurso consistente y adecuado, de tal forma que pueda ser estimado en vía administrativa, o, más probablemente en sede contencioso-administrativa.